27 January 2016

Fondi comuni di investimento e accordi di ristrutturazione ai sensi dell’articolo 182-bis della Legge Fallimentare


La Seconda Sezione Civile del Tribunale di Milano, in accoglimento dell’istanza di sospensione [1]  presentata da una società di gestione del risparmio (la SGR) nell’interesse di un fondo comune di investimento immobiliare di tipo chiuso (il Fondo) che versa in uno stato di crisi, ha dapprima fissato, con decreto 6 novembre 2015, l’udienza per l’istruzione della richiesta di pronuncia del divieto di iniziare e proseguire azioni esecutive o cautelari ex articolo 182-bis, comma 6 e 7, L.F. (prodromico alla richiesta di omologa di un accordo di ristrutturazione) e, successivamente, ha disposto, con decreto 3 dicembre 2015, il predetto divieto (c.d. automatic stay).

Prendendo spunto da tale ultima decisione, nella presente nota sono esposte alcune considerazioni in merito alle conseguenze che potrebbero derivare dall'ammissibilità del ricorso agli istituti di composizione negoziale delle situazioni di crisi (quale l’accordo di ristrutturazione ex articolo 182-bis L.F.), ove proposto nell’interesse di un fondo comune di investimento gestito dalla medesima.

Ciò premesso, dalle pronunce del Tribunale di Milano, nonostante la sinteticità delle motivazioni dei relativi decreti, nonché sulla scorta di quanto esposto nel prosieguo, si possono desumere le seguenti principali novità:

(a) sarebbe ammissibile il ricorso alle procedure di composizione negoziale della crisi (i.e. piano di risanamento attestato ex articolo 67, comma 3, lett. d), L.F. e accordo di ristrutturazione ex articolo 182-bis L.F.) da parte delle società di gestione del risparmio nell’interesse di un fondo comune di investimento gestito dalla medesima; e

(b) la disciplina prevista dall’articolo 182-septies L.F. in tema di accordi di ristrutturazione con intermediari finanziari potrebbe ritenersi applicabile anche nel caso in cui siano interessati fondi comuni di investimento con conseguente opponibilità da parte del fondo debitore dell’accordo di ristrutturazione nei confronti di tutti i creditori finanziari appartenenti alla medesima categoria e, pertanto, aventi posizione giuridica e interessi economici omogenei (quali, ad esempio, le banche partecipanti ad un finanziamento in pool).

1. Ammissibilità del ricorso all’accordo di ristrutturazione ex articolo 182-bis L.F. da parte di un fondo comune di investimento: il caso sottoposto al Tribunale di Milano

L'importanza dei provvedimenti adottati dal Tribunale di Milano risiede nell’approccio innovativo adottato nella risoluzione della questione ad esso sottoposta avente ad oggetto l’applicabilità dell’accordo di ristrutturazione ex articolo 182-bis L.F. per la composizione negoziale della crisi del Fondo gestito dalla SGR.

Il Tribunale, infatti, nel concedere la sospensione delle azioni esecutive e cautelari ai sensi dell’articolo 182-bis, comma 6 e 7, L.F., ha stabilito che le procedure di composizione negoziale della crisi sono ammissibili anche con riferimento all’indebitamento proprio del fondo comune di investimento.

La predetta impostazione parrebbe, prima facie (i) in controtendenza con quanto affermato dalla giurisprudenza, ad oggi maggioritaria [2], secondo cui i fondi di investimento devono essere considerati quali patrimoni autonomi privi di una propria autonoma soggettività giuridica, e (ii) integrativa della disciplina speciale dettata per i fondi in stato di crisi in cui si prevede una procedura di liquidazione specifica individuata dall’articolo 57, comma 6-bis, del Decreto Legislativo del 24 febbraio 1998, n. 58 (come di volta in volta integrato e modificato, il TUF).

Al fine di una più compiuta analisi, merita in primo luogo osservare che i decreti in esame non forniscono motivazioni estese ed articolate da parte dell’organo giudicante. Tuttavia, a scopo ricostruttivo può essere d’ausilio la disamina delle argomentazioni addotte per l’ammissibilità dell’istanza di sospensione: e, in particolare, quelle relative all’esistenza del presupposto soggettivo [3] che, in conformità a quanto previsto dell’articolo 182-bis, comma 6, L.F., è costituito dalla qualifica del debitore quale “imprenditore”.

Nel caso di specie, la sussistenza di tale presupposto andrebbe riscontrata con riferimento alla SGR medesima piuttosto che al Fondo. Se, infatti, lo stesso ricorrente specificamente riconosce che i fondi comuni di investimento non costituiscono autonomi soggetti di diritto dotati di una propria soggettività giuridica bensì patrimoni separati la cui gestione spetta alla società di gestione del risparmio, quest’ultima, in quanto esercente un’attività d’impresa, sarebbe qualificabile come “imprenditore” indipendentemente dal fatto che la natura speciale dell’attività comporti l’applicazione alla SGR della normativa speciale prevista per gli intermediari finanziari e la non assoggettabilità della stessa alle procedure concorsuali di diritto comune (bensì alla procedura di liquidazione coatta amministrativa prevista dall’articolo 57, comma 3, del TUF) [4].

La normativa menzionata, infatti, non vieta espressamente il ricorso alle procedure di composizione negoziale della crisi che non siano qualificabili quali “procedure concorsuali” [5] e l’accordo di ristrutturazione (nonché la relativa istanza di sospensione che ha finalità anticipatorie agli effetti di tale accordo) non potrebbe essere qualificato come tale in difetto di alcune caratteristiche essenziali e tipiche delle predette procedure concorsuali.[6]

2. Alcune considerazioni: l’articolo182-septies L.F. nei finanziamenti concessi da un pool di banche

Prendendo spunto dall’impostazione adottata dal Tribunale di Milano nel caso in esame, merita analizzare, quale eventuale conseguenza dell’orientamento adottato, anche la possibilità che vengano applicate le disposizioni di cui all’articolo 182-septies L.F. agli accordi di ristrutturazione perfezionati con fondi comuni di investimento e intermediari finanziari.

A tal riguardo, è opportuno rilevare che, ai sensi del secondo comma del predetto articolo, quando un'impresa ha debiti verso banche e intermediari finanziari in misura non inferiore alla metà dell'indebitamento complessivo “L’accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all'articolo 182-bis può individuare una o più categorie tra i creditori di cui al primo comma [7]  che abbiano fra loro posizione giuridica e interessi economici omogenei.” In tal caso, “il debitore può chiedere che gli effetti dell'accordo vengano estesi anche ai creditori non aderenti che appartengano alla medesima categoria, quando tutti i creditori della categoria siano stati informati dell'avvio delle trattative e siano stati messi in condizione di parteciparvi in buona fede e i crediti delle banche e degli intermediari finanziari aderenti rappresentino il settantacinque per cento dei crediti della categoria.”

La genericità del concetto di omogeneità delle posizioni giuridiche e degli interessi economici dei creditori espresso dalla norma citata richiede un’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale ad oggi ancora non definita univocamente.

Tuttavia, la facoltà del debitore di estendere gli effetti dell’accordo di ristrutturazione ai creditori non aderenti che abbiano posizioni giuridiche e interessi economici omogenei rispetto a quelli dei creditori rappresentanti il 75% dei crediti della medesima categoria potrebbe trovare applicazione anche nel caso di finanziamenti a fondi comuni concessi in pool. In tale circostanza, infatti, è molto probabile che le condizioni contrattuali ed economiche del finanziamento siano comuni a tutti gli istituti partecipanti e, di conseguenza, sussista tra i medesimi omogeneità di posizioni giuridiche e di interessi economici.

Ne deriva che, ove ricorrano le condizioni di cui all’articolo182-septies L.F. e il debitore eserciti la facoltà di cui al secondo comma della predetta norma, gli effetti di cui all’accordo di ristrutturazione verrebbero coattivamente estesi anche a quegli istituti partecipanti al pool che, dimostrando un approccio di maggiore rigidità nei confronti delle istanze debitrici, non abbiano voluto o potuto aderirvi.


[1] Istanza di sospensione ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 182-bis, comma 6 e 7, L.F. presentata dalla SGR al Tribunale di Milano e depositata presso la cancelleria di quest’ultimo in data 30 settembre 2015.

[2] Si vedano, inter alia, Cass. Civ. del 15 luglio 2010, n. 16606 e Cass. Civ. del 20 maggio 2013, n 12187.

[3] Il presupposto oggettivo dell’accordo di ristrutturazione, rappresentato dallo stato di crisi dell’imprenditore, non è oggetto della presente nota.

[4] Peraltro, la ratio sottesa alla disciplina speciale applicabile agli intermediari finanziari è rappresentata dalla particolare natura dell’attività esercitata da tali soggetti.

[5] S. Bonfatti, “Accordo di ristrutturazione” ex art 182-bis l.f. e fondi comuni di investimento immobiliari, in Rivista di Diritto Bancario, n. 11/2015.

[6] Per completezza, osserviamo che, quale ulteriore argomento a sostegno dell’ammissibilità del ricorso all’accordo di ristrutturazione, l’stanza di sospensione presentata dalla SGR riporta quanto sostenuto recentemente da P. Carriere, in Fondi comuni di investimento tra liquidazione giudiziale e soluzioni negoziali di crisi d’impresa (Fallimento, 2014), in relazione al tema della mancanza di soggettività in capo al fondo, sulla scorta di quanto disposto dall’articolo 57, comma 6-bis, del TUF. Secondo tale autore “una volta individuabile nell’ordinamento – come ora possibile nell’art. 57, comma 6-bis, T.U.F. – una specifica procedura concorsuale applicabile al Fondo, il tema può perdere di qualsiasi pregnanza, ben potendosi ritenere comunque parimenti adottabile, con riguardo al profilo del suo presupposto soggettivo, qualsiasi altro strumento “anticipatorio” della crisi ove ci si ritrovasse in presenza dei relativi presupposti oggettivi […]”; nello stesso contributo egli ritiene, inoltre, non solo possibile ma addirittura doverosa per gli amministratori della società di gestione del risparmio la decisione in merito alla possibilità di ricorrere agli strumenti di composizione negoziale della crisi al fine di evitare il ricorso alla procedura di liquidazione giudiziale del fondo.

[7] I.e. banche o intermediari finanziari.

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