2017/12/06

反贿赂管理体系:经营者商业贿赂责任豁免的法律适用探索

作者:刘婷(合伙人)张元浩(律师助理)

时隔二十四年,《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下称“《反不正当竞争法》”)终于迎来新的篇章,2017年11月4日,新《反不正当竞争法》经人大常委会修订通过,并于同日向社会公布,将于2018年1月1日正式施行。在新法修订的若干亮点中,对经营者商业贿赂行为规制的新规定是最引人注目的变化之一,除了第七条第一款对被贿赂人的范围进行限制外,第七条第三款还增加了经营者构成商业贿赂行为的除外情形,也即:“经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为;但是,经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”这就为经营者依法豁免商业贿赂的行政乃至刑事法律风险提供一种可能。

员工商业贿赂行为视同经营者商业贿赂行为——风险起源

当经营者是非自然人的市场主体时,商业贿赂行为实际上仍由经营者的工作人员具体实施。因此,《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下称“《暂行规定》”)第三条规定:“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为,应当认定为经营者的行为。”由此,员工贿赂行为与经营者商业贿赂行为联系起来,员工存在贿赂行为也成为行政执法机关对经营者进行行政处罚的事实依据,另一方面也为经营者带来相对不确定的法律风险。

员工贿赂行为与经营者获取竞争优势无关——反贿赂管理体系是关键

这一执法趋势在新《不正当竞争法》颁布后可能会发生扭转。那么对于新法中规定的“工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关”应当如何理解?对此,国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿就新《反不正当竞争法》接受记者专访中提到[1]:“对员工商业贿赂行为作出特别规定,有利于经营者规范自身行为和行政机关开展执法工作。‘有证据证明工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关’是指,经营者已制定合法合规合理的措施,采取有效措施进行监管,不应放纵或变相放纵工作人员实行贿赂行为。”由此我们可以捕捉到员工贿赂行为豁免经营者责任的重点在于,企业应当建立高效运转的合规管理体系。经营者如能举证自身已建立较为完备的内部控制体系和合规制度,并对商业贿赂行为进行了有效的制度防范和打击,那么就有可能豁免员工的贿赂行为带来的经营者商业贿赂责任。

建立有效的反贿赂管理体系——有效的反贿赂管理体系要素

事实上,经营者的商业贿赂行为豁免的制度设计也是我国立法与国际反贿赂立法接轨的体现,例如美国制定的《反海外腐败法令》(“FCPA”)涉及的Garth Peterson案件中,摩根斯坦利未被起诉的理由包括其实施了有效的合规管理制度、制定了专业的合规制度和流程、设置了独立向董事会汇报的合规部门、开展了有效的合规员工培训、对交易行为的监控和检查制度,以及建立了有效的举报途径等一系列内部控制措施。

目前中国的司法尚未明确何为有效的合规管理体系,国内企业对合规管理仍然处在探索的阶段,企业可以借鉴国际反贿赂管理体系标准ISO37001:2016。与此同时,深圳作为我国反贿赂管理体系标准的试点城市,率先推出了国内首个反贿赂管理体系标准,企业可以参照这一标准,结合企业自身的情况,建立有效的反贿赂管理体系。

值得注意的是,在上述提到的全面反贿赂管理体系中,不仅要求企业对自身反腐败反贿赂工作负有责任和义务,建立适用于企业内部的反腐制度,同时也要求企业承担对包括供应商、客户、合作伙伴在内的上下游进行合规管理的责任和义务。在反商业贿赂领域,第三方往往是风险高发领域,却最易被企业忽视,建立有效的第三方管理机制对于反贿赂管理体系而言不可或缺。企业应当注意对供应商或合作伙伴的准入资质进行审查,并且在合作过程中,持续对其提供产品、服务的过程进行动态管理和监督,避免因第三方发生违规风险而给企业带来不利影响。


[1]详见《总局反垄断与反不正当竞争执法局局长就新<反不正当竞争法>接受记者专访》,链接:http://www.saic.gov.cn/zw/zcfg/jd/201711/t20171109_270236.html

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