2021/05/05

《民法典》及《最高院担保解释》— 对境外贷款人有什么影响?

本文由林永耀 (David Lam) 柯乐(Katherine Ke)马绍基 (Richard Mazzochi)撰写。洪敏(Min Hong)、李怀曦(Sharon Lei)协助了本中文稿的翻译。

《中华人民共和国民法典》(下称民法典)和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释(下称《最高院担保解释》)[1]已于2021年1月1日正式生效。《民法典》和《最高院担保解释》预期对中国境内的贷款交易及其担保带来重大影响。而其影响不仅限于中国境内的贷款交易,境外[2]贷款人也应考虑《民法典》和《最高院担保解释》如何影响涉及中国法因素的跨境贷款交易。我们在下文列出从境外贷款人角度《民法典》和《最高院担保解释》对跨境贷款交易的一些主要影响。

1.《民法典》是什么?为什么它是重要的法律

《民法典》是新中国历史上首部以“法典”命名的法律。它由七个部分以及附则组成,包括总则、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编,共1260条法条。《民法典》对中国现行民事法律和司法解释带来了重大变化。《民法典》废除了多项法律,包括《民法通则》、《婚姻法》、《担保法》、《合同法》、《物权法》和《侵权责任法》。

2.《最高院担保解释》是什么?

根据中国法律,最高人民法院颁布的司法解释具有法律效力。《最高院担保解释》为《民法典》中有关担保制度的解释(包括担保、抵押、留置权、质押、保理、融资租赁和所有权保留)制定了一个全面的框架。《最高院担保解释》旨在为中国法院提供实践指导,并促进司法实践中对《民法典》的统一适用。

3. 这对境外贷款人有什么影响?

《民法典》和《最高院担保解释》对境内的贷款交易有重大影响。同时,其对于涉及境内债务人提供担保或涉及境内资产抵押的境外或跨境贷款均具有影响,因此,境外贷款人也应当对其密切关注。以下我们列出一些图表,展示几个涉及境外贷款人的常见担保融资结构,而其将受《民法典》和《最高院担保解释》的影响:

(A) 具境内担保境外贷款(内保外贷)

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(B) 境外贷款人向境内借款人提供跨境贷款,并由境内担保人提供担保

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(C) 典型的“境内/境外结构”,并以境内资产提供担保

 

下文列出了一些主要影响。

4. 主要影响 1:

当保证人的义务因贷款协议的修订而增加时,应取得保证人的书面同意

保证合同中较为常见的条款包括规定即使贷款协议未经保证人同意或通知保证人,保证人对贷款协议修订后的义务仍承担保证责任。问题是,尽管保证合同中有此条款,如果保证人的义务因贷款协议的修订而增加,贷款人是否仍需取得保证人同意?

按照《民法典》第695条规定,如果借款人和贷款人未经保证人书面同意而修订贷款协议,且该等修订增加了保证人的义务,保证人无需承担增加义务部分的保证责任。但如果减轻债务的,保证人仍对变更后的债务承担保证责任。除非获得保证人对贷款期限修订的书面同意,变更贷款期限不会影响保证人的义务。

尽管境外贷款人会欢迎《民法典》明确规定保证人的义务并不会因贷款协议的修订而全面解除,境外贷款人需注意,如果对贷款协议的修订将导致保证义务增加或保证义务期限延长,贷款人必须取得保证人的书面同意,即使保证合同有另行约定。

这项要求比境外贷款人可能更为熟悉的英国法下的“保证范围”(purview of the guarantee)原则[3]更明确。简单来说,该原则规定保证人受主合同修订的约束的前提是该修订后的主合同仍在原合同的“范围”内。该原则的应用高度视乎具体情形。

5. 主要影响 2

任何规定保证为独立义务的条款均无效

在《民法典》之前,中国法对保证协议中规定“尽管该保证所涉及的贷款协议已无效,担保作为独立义务仍保持有效和可执行性”的条款在中国是否有法律效力并不明确。

《民法典》第682条对此作出了明确规定。该条规定,保证合同的有效性以主贷款协议的有效性为条件。如果主贷款协议无效,与之相关的保证合同也无效,除非法律另有规定[4]。因此,保证合同中任何关于保证构成独立于主贷款协议有效性的义务的任何条款在中国法下无效。

在香港法或英国法管辖的保证合同中,通过明确保证义务包括保证人的补偿义务(indemnity),以确定保证人的义务独立于主贷款协议很常见。该等补偿义务如果纳入中国法管辖下的保证合同,在《民法典》第682条下是否可作为有效的独立义务仍有待观察。

6. 主要影响 3:

当您转让债权时,须通知保证人

常见的银团贷款协议会规定贷款的转让(权利和义务)或让渡(权利)条件,包括明确是否需要通知债务人或取得他们的同意。

《民法典》第696条规定,如果贷款人转让其全部或部分债权,则必须向保证人送达通知,以使该转让对保证人产生约束力(假设贷款协议并没有禁止任何未经保证人书面同意的转让)。

在实践中:

  • 若贷款协议禁止转让,债权转让人应取得保证人(及借款人,如适用)的书面同意;及
  • 若贷款协议没有禁止转让,则无论贷款协议有否规定债权转让人须向保证人发出通知,该转让人亦应通知保证人。

除向保证人发出通知外,根据《民法典》第546条和《最高院担保解释》第20条,债权转让人亦须向与被转让债权有关的借款人和任何担保提供方发出通知。


7. 主要影响
4:

除非下列其中一个例外情形适用,否则应要求提供保证及/或担保的境内公司提供公司决议

《民法典》和《最高院担保解释》明确指出了提供保证或担保的公司需要通过公司决议的情况。一般而言,除非下列其中一个例外情况适用,建议要求提供保证或担保的公司通过内部决议授权:

  • 金融机构出具保函或由担保公司提供担保和/或抵押;
  • 非上市公司为其全资子公司开展经营活动提供保证或担保;和
  • 非上市公司构成股东表决权的三分之二以上的股东同意签署保证或担保文件。

上市公司亦必须就该公司或其公开披露的子公司授予提供保证或担保的决议作出公告。


8. 主要影响
5:

只要能明确识别,未来的应收账款亦可质押

《民法典》第440(6)条对现有和将有的应收账款的质押作出了明确规定。这意味着贷款人可以与出质人约定对质押协议订立时可能不存在的应收账款进行质押。将有的应收账款应能明确识别,以便在行权时能够确定应收账款的范围。


9. 主要影响
6:

作为质押的境内银行保证金账户中的资金可浮动

许多市场参与者过去认为,为了质押境内银行的保证金账户,该账户的资金必须固定不变,账户资金的任何波动都可能导致质押无效。

《最高院担保解释》第70条对保证金账户质押的设定规则作出了亟需的澄清,包括:

  • 保证金账户的质押可通过(a)贷款人实际控制的专门保证金账户或(b)在贷款人处开立的保证金账户设立;和
  • 保证金账户中资金的波动本身并不会导致保证金账户质押无效。

因此,保证金账户的质押是否有效将取决于“专门化”和控制,而非其资金是否固定。尽管这是一个值得欢迎的变化,为借款人和贷款人在构建贷款融资的一揽子质押方案时提供了更多的灵活性,但境外贷款人应注意,这并不意味着中国法下的保证金账户质押与英国法的账户担保设置完全一致(在英国法下,可按债权人对现金存款的控制设定多种不同形式的担保,例如固定或浮动押记)。


10. 主要影响
7:

境内动产及权利担保统一登记制度

过去,不同类型动产和权利的担保需要在中国不同的登记机关进行登记。这往往会导致延迟满足贷款协议下的先决条件,并增加法律费用和其他费用。《民法典》废除了这些复杂的规则,代之以统一的动产和权利担保统一登记制度[5]

在新制度下,由中国人民银行征信中心运行全国统一的电子登记系统(“统一登记系统”),用于登记动产和权利的担保。所有登记均可由登记人在线完成。

具体而言,以下类型资产的担保可在统一登记系统登记:

  1. 生产设备、原材料、半成品、产品抵押;
  2. 应收账款质押;
  3. 存款单、仓单和提单质押;
  4. 融资租赁;
  5. 保理;
  6. 所有权保留,以及
  7. 其他可登记的动产和权利担保。

但是,下列类型资产的抵押仍需按其特殊的登记制度:机动车抵押、船舶抵押、航空器抵押、债券质押、基金份额质押、股权质押、知识产权中的财产权质押。境外贷款人在处理中国境内动产和权利担保时,应熟悉新的登记制度。

***

本文检选了《民法典》和《最高院担保解释》中与境外贷款人相关的部分议题,但并非详尽无遗。如您有兴趣了解我们最新的法律资讯,请参阅https://www.kwm.com/en/hk/knowledge/insights 。

金杜是一家总部位于亚洲的领先国际律师事务所。作为一家为中国大陆、中国香港特别行政区、澳大利亚、美国和欧洲提供法律一站式服务的律所,我们专业地为境外和中国客户提供跨境融资交易方面的法律服务。

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[1] 根据《最高院担保解释》,“担保”一词包括资产抵押和担保。

[2] 在本文中,“境内”指中国大陆(即中华人民共和国,仅为本文之目的,不包括香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾),而“境外”指中国大陆以外的任何地理位置。

[3] Triodos Bank NV v. Dobbs [2005]; IMC Raffles Offshore (Singapore) Ltd v Schahin Holding SA [2013].

[4] 此类例外情形包括金融机构根据最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要的通知》开立的信用证。

[5] 另请参见于2021年1月1日生效的国务院发布的《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》。

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