2016/08/05

欧盟《金融工具市场指令二》:第三国进入欧盟市场

本文由Tamasin Little(合伙人)、Karen Butler(主办律师)和Charlotte Collins(专业支持律师)共同撰写。

目前,《金融工具市场指令》之下不存在统一的第三国制度。对于是否以及如何允许第三国企业(即非欧盟企业)进入欧盟市场,欧盟各成员国拥有自由裁量权。《金融工具市场指令二》旨在通过为第三国企业提供两种新选择,从而采取更为一致的态度。何种选择对企业而言相关性最大,取决于企业的客户群体: 

  1. 分支机构模式允许第三国企业通过欧盟分支机构与零售客户和选择性专业客户开展受监管业务。分支机构不就与零售客户和选择性专业客户开展业务享有通行权(passporting right)。这意味着,第三国企业可能不得不在它们希望进入其零售市场的每一个欧盟成员国均设立分支机构。而是否实施分支机构模式仍由欧盟各成员国自行裁量决定。如果不希望实施这一模式,欧盟成员国可以继续实施其目前的国内制度(这一制度可能允许但也可能不允许第三国企业进入其国内市场,而且,如果允许第三国企业进入,这一制度可能要求但也可能不要求设立分支机构)。若仍采取国内制度,国内制度向第三国企业提供的待遇不得比给提供给其他欧盟成员国企业的待遇更为优惠。

  2. 跨境模式允许第三国企业按跨境方式从其母国与专业客户及合格相对方开展受监管业务,但须在欧洲证券及市场管理局登记,并且需要欧盟就相关第三国的同等性作出肯定决定。

对于希望在2018年1月3日《金融工具市场指令二》实施以后获取欧盟客户和投资者的欧盟境外企业而言,《金融工具市场指令二》中的第三国准入条款至关重要。在英国表决退出欧盟后,这些条款对英国企业也具有特别意义,因为在英国脱欧之后被视为第三国而丧失通行权时,这些条款被视为一种可能的解决方案。

下表是对两种选项的总结:

要求

跨境模式

分支机构模式(有待欧盟各成员国自由裁量决定)

许可

在欧洲证券及市场管理局登记

经欧盟成员国批准

初始要求

欧洲证券及市场管理局登记第三国企业的条件包括:

  • 欧盟委员会就第三国的法律和监管框架的同等性作出肯定决定;
  • 企业获得批准,并且在母国受到有效监管和执行管理;
  • 欧洲证券及市场管理局与第三国监管机构之间存在合作协议。

获得批准的各项最低条件包括:

  • 初始资本要求;
  • 企业须获得批准,并且在母国受到有效监管和执行管理;
  • 相关欧盟成员国与第三国监管机构之间必须存在合作协议;
  • 企业必须是欧盟承认的投资者赔偿计划的成员;
  • 企业必须遵守《金融工具市场指令》的某些管理要求;以及
  • 第三国已与相关欧盟成员国签署符合经合组织要求的税收信息交换协议。

被允许接触的客户

仅限合格相对方和/或专业客户

分支机构所在国的所有客户类型——可包括零售客户和/或选择性专业客户。

通行权

能够按跨境方式从第三国向所有欧盟成员国“通行”并开展《金融工具市场指令》业务。

不享有与零售客户和选择性专业客户开展受监管业务的通行权。

可以取得如下通行权,即按跨境方式与所有欧盟成员国的合格相对方和专业客户开展《金融工具市场指令》业务,无需设立其他分支机构,前提是欧盟委员会已就第三国的法律和监管框架的同等性作出肯定决定。  

持续要求

不直接受任何欧盟成员国监管机构的监督。第三国企业应遵守其母国的规定(而非《金融工具市场指令》),但其应提醒客户其缺少欧盟授权以及其被允许接触的客户类型受限制。

必须遵守《金融工具市场指令》项下的广泛要求,包括与制度和管制、业务经营、交易报告及透明度有关的要求。

因此,概括而言,第三国企业能否与个人投资者及特定专业客户(即已经“选择”专业身份的个人投资者)开展业务将继续由欧盟各成员国自由裁量决定。只有与专业客户和特定相对方的跨境业务才适用欧盟的准入机制。

英国财政部已经表示无意实施分支机构模式,而是希望保持现状。因此,企业要接触英国客户,大致有三种选择:

  • 在英国设立一家获完全授权的附属机构(在英国仍在欧盟期间,以及若英国此后就类似安排进行谈判,该附属机构能从通行权中获益);

  • 设立一家经英国授权的分支机构(无法从通行权中获益);或

  • 依靠英国对授权的豁免规定,尤其是海外人员豁免。该豁免允许通过“合法途径”或“与或通过”经授权或经豁免的英国人士实施的某些投资服务和活动免于授权。

尽管这意味着经英国授权的分支机构在与合格相对方和专业客户进行业务往来时,无法从《金融工具市场指令二》项下的经授权分支机构的有限通行权中获益,但在英国财政部看来,这将保持一个更为灵活的机制,而且还意味着英国能保留其境外人士豁免的规定。该规定的范围大于《金融工具市场指令》中“自身主动请求”的概念。 

新的制度仅对下列第三国企业有影响,即有意在欧盟成员国设立分支机构的第三国企业或不经在欧盟设立附属机构即向欧盟成员国提供跨境服务的第三国企业。对于已经或计划在欧盟成员国设立附属机构从而取得接触所有客户类型的完全授权和通行权的第三国企业而言,新的制度没有影响。 

还应注意的是,第三国企业还可与欧盟客户和相对方开展《金融工具市场指令》业务,而无需使用上述任何一种模式,但仅限于回应客户的“自身主动请求”。然而,在实践中第三国企业可能会发现很难依靠这一种情况,尤其是在通过互联网宣传服务或试图将关系扩展至原来要求的产品或服务之外时。

跨境模式对从事批发业务的企业而言似乎是一个有吸引力的选项,但其可行性仍依赖于欧盟委员会就同等性作出肯定决定。该等决定可能具有较多政治色彩,完全靠欧盟委员会的“赐予”,因此无法作出确定预期。  

尽管如此,如果英国在退欧之后继续按照法定或可选方式保持《金融工具市场指令》框架(鉴于英国参与该框架的设计,以及英国监管机构自退欧公投以来的声明,继续保持该框架的可能性极高),并继续允许欧盟投资企业进入英国市场,在涉及英国这个第三国时,欧盟委员会几乎不可能拒绝就同等性作出肯定决定。不确定性反而在于何时能作出该决定,以及该决定的作出是否能作为英国退欧谈判的一部分。

在欧盟委员会就同等性作出肯定决定之前或撤销该等决定之后,第三国企业仍能在一定范围内与合格相对方和专业客户开展《金融工具市场指令》业务。但是,这仍有待于欧盟各成员国自由裁量决定,因此必须取决于各欧盟成员国就进入其市场作出的规定。

若需了解我们如何帮助您应对《金融工具市场指令二》的实施,请与我们金融监管团队的成员联系。

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